La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en un fallo que tiene como ponente a Secundino Alemán y que amparan Miguel Ángel Parramón y Pedro Herrera, ha desestimado el recurso presentado por Raúl Asencio —futbolista grancanario del Real Madrid Castilla— en el que solicitaba su exclusión como investigado —junto a otros compañeros de equipo: Ferrán Ruiz, Juan Rodríguez y Andrés García— en las diligencias previas por un posible delito de pornografía infantil y otro de revelación de secretos por la difusión de un vídeo de contenido sexual.
La defensa de Asencio argumenta que no grabó el encuentro sexual que mantuvieron los otros jugadores con dos mujeres —una de ellas menor de edad— al no estar presente. Sostiene su abogado que el artículo 197.7 del Código Penal "sólo abarca aquellos supuestos en los que es el sujeto activo quien realiza la fotografía o toma el vídeo que luego resulta difundido. Así se derivaría de una interpretación literal de la frase '... imágenes o grabaciones audiovisuales (...) que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros".
Sin consentimiento
La resolución, sobre los hechos denunciados y en relación al apelante, considera que "a priori podrían revestir caracteres del delito contra la intimidad del artículo 197.7 del Código Penal, sin que en el auto de incoación, más allá de poder apreciarse de forma nítida como así es esos perfiles normativos constitutivos de infracción penal, se exija ni una singularizada motivación ni una precisa tipificación penal".
"Y es que los hechos contenidos en el atestado", continúa el fallo, "hacen mención a la difusión del contenido de unas imágenes de la menor perjudicada de naturaleza sexual que ni parece que fueron grabadas con su consentimiento en el marco de una relación sí aparentemente consentida, ni habiendo prestado autorización para que se trasmitan a terceros, siendo así que parece ser que ese video llegase a ser visualizado por un chico ajeno y que posteriormente a ello fuere su pareja sentimental, siéndole exhibido provisoriamente por el ahora apelante, debiendo en ese contexto haber sido necesariamente difundido por alguno de los otros investigados que grabasen la relación".
Juicio de reproche a la víctima
La Sala, además, no se identifica con la interpretación que esgrime la defensa de Asencio y así lo recalca. "La acción nuclear", subraya, "consiste en difundir imágenes 'obtenidas' con el consentimiento de la víctima en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. El vocablo 'obtener —según el diccionario de la RAE— es sinónimo de alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener. Resulta muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia víctima y se alojan en el móvil del destinatario, en realidad, no se consiguen, no se logran, no se tienen, no se conservan o no se mantienen".
Los tres magistrados, apuntan en el fallo, que tampoco se identifican "con el argumento esgrimido por el recurrente —con algún apoyo dogmático— de que fue la propia víctima la que creó el riesgo de su difusión, remitiendo su propia foto al acusado a través de un programa de mensajería telemática". "Ese razonamiento, llevado a sus últimas consecuencias", argumentan, "puede llegar a justificar la lesión en bienes jurídicos del máximo valor axiológico. Basta para ello formular un juicio de reproche dirigido a la víctima, por no haber sabido defender con vigor sus propios bienes jurídicos. Las consecuencias derivadas de esta visión —piénsese, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual o contra el patrimonio— hacen inaceptable esta línea de razonamiento".
Sin renunciar a la intimidad
"Quien remite a una persona en la que confía una foto expresiva de su propia intimidad", insisten, "no está renunciando anticipadamente a ésta. Tampoco está sacrificando de forma irremediable su privacidad. Su gesto de confiada entrega y selectiva exposición a una persona cuya lealtad no cuestiona, no merece el castigo de la exposición al fisgoneo colectivo".
El escrito señala que "en su esfuerzo dialéctico orientado a demostrar la atipicidad de la conducta imputada, el letrado de la defensa —en un elogiable ejercicio de técnica casacional— sostiene que el hecho probado no describe una verdadera difusión de la imagen de la víctima. El art. 197.7 exige que el soporte gráfico o audiovisual se haga llegar a una pluralidad de personas. Así se desprendería de la expresión ... revele o ceda a terceros', utilizando el plural". "No tiene razón el recurrente", subraya el fallo.
Cadena de difusión
En ese sentido, la resolución desarrolla que "así como el vocablo difundir ha de entenderse como sinónimo de extender, propagar o divulgar a una pluralidad de personas, las expresiones revelar o ceder son perfectamente compatibles con una entrega restringida a una única persona". "Tiene razón el Fiscal", agrega, "al recordar que el requisito de la difusión quedó cumplido cuando, sin autorización de la afectada, se inició la cadena de difusión, siendo indiferente que la imagen sea remitida a una o más personas. Resulta contrario a las reglas de la lógica y a la intención del legislador, la exigencia de una difusión masiva en redes sociales de uso generalizado o la difusión simultánea a más de una persona por parte del receptor de las imágenes".
La Sala también puntualiza que, al presentarse el recurso durante las diligencias previas, "del contenido del atestado policial se infieren elementos suficientes que justifican sobradamente la incoación de la misma en averiguación de unos hechos que en efecto presentan relevancia jurídico penal, confundiendo la parte recurrente el presupuesto de incoación de la causa penal con lo que habría de resultar de la investigación. La incoación de causa penal exige apariencia de delito y apariencia de certidumbre de los datos en que se justifica el mismo, sin que sea exigible en este momento su indiciaria acreditación, lo que constituye justamente el objeto de la investigación".